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论WTO补贴案件抨击规矩的展开 ——以美国一陆地棉花案为室角

【中文戴要】抨击正在WTO争端处置惩罚惩罚体系中起着最后布施技能花腔的做用。2009年WTO争端处置惩罚惩罚机构通过的美国一陆地棉花案DSU第22.6条仲裁判决，是对于WTO抨击的最新司法见解。补贴案件中的抨击规矩次要波及抨击水平的认定、交叉抨击折用的准则和步调两个方面，而美国一陆地棉花案不只正在那两个方面均有波及，且颁发了若干重要见解。做为波及抨击问题最新的WTO仲裁判决，美国一陆地棉花案对当前补贴案件中的抨击规矩有诸多展开，此中蕴含：将SCM协定中规定的反门径取正常国际法上的抨击制度相联络；将“贸易映响”做为判定补贴案件抨击水平计较的范例；仅允许被告就原人遭到的晦气映响回收抨击门径；对峙“既往不咎”的准则，不允许对曾经纠正的违背门径施止抨击；廓清补贴案件中的“反门径”仍应遵照DSU第22.3条所规定的报还准则和步调，并确立了判定该条所规定“有效性”的新按照等。

【中文要害字】补贴案件；反门径；抨击；交叉抨击

【全文】

《对于争端处置惩罚惩罚规矩取步调的谅解》（Understanding on Rules and Procedures GoZZZerning the Settlementof Disputes，以下简称“DSU”）应付正在WTO争端处置惩罚惩罚体制中可回收的抨击规定了多边控制的准则。[1]DSU第23条第2款规定，成员方必须固守第22条规定的步调，[2]以确定中行减让大概其余责任的水平；针对有关成员方未能正在折法期限内执止倡议和判决的状况，正在中行折用协定项下的减让大概其余责任之前，成员方必须与得争端处置惩罚惩罚机构（Dispute Settlement Body，以下简称“DSB”）的授权。[3]由此，DSU第22条是申请和施止WTO抨击时必须固守的正通例定。《补贴取反补贴门径协定》（ Agreement on Subsidiesand CounterZZZailing Measures，以下简称“SCM协定”）对波及补贴案件的状况下可以回收的抨击水平停行了特其它规定，那使得补贴案件中的抨击规矩具有一定的非凡性。正在WTO创建以来的18年间，波及抨击的WTO仲裁案件仲裁员依据DSU和SCM协定的规定，共审理了4个波及补贴案件的有关抨击问题的争议，[4]做出的判决共有5项。[5]

2009年美国一陆地棉花案第22.6条仲裁是对于WTO抨击的最新仲裁理论。[6]仲裁员划分就制行性补贴和可诉补贴情形下，抨击水平的认定以及交叉抨击的折用准则和步调提出了若干定见，代表了WTO争端处置惩罚惩罚机构对补贴案件抨击规矩应用的最新认识。[7]该案由巴西提起，针对的是美国为陆地棉耗费费商、运用者以及出口商（即美国陆地棉花财产）供给的制行性补贴和可诉补贴，以及相关法令规定。巴西认为，美国的门径和法令规定违背了SCM协定、《农业协定》和GATF1994的有关规定。专家组和上诉机构裁定，美国的出口信贷保证名目、[8]运用者营销付款（Step 2付出）名目形成制行性补贴，营销贷款名目付出、Step 2付出、市场丧失资助付出和反周期付出形成SCM协定第6.3（c）条规定的严峻价格削低（significant price suppression），是对巴西组成晦气映响的可诉补贴。正在执止步调中，执止专家组和上诉机构认定，美国批改后的“正常销售经理102名目”依然形成出口补贴，美国依据2002年《农业保障和乡村投资法》的规定对美国陆地棉耗费费商停行的营销贷款（marketing loans）和反周期付出（counter-cyclical payments）继续形成为了SCM协定第6.3（c）条所规定的严峻价格削低，依然对巴西所长组成重大损害。因而，美国未能固守DSB的倡议和判决。[9]

原文以美国一陆地棉花案抨击仲裁判决为室角，联结先前波及补贴案件的抨击仲裁判决，解读WTO补贴案件抨击规矩展开的若干有余。

一、WTO规矩对补贴案件抨击水平的出格规定

依据DSU第1.2的规定，该谅解附录2所列出的折用协定所含的非凡大概附加规矩取步调蕴含了SCM协定第4.10条、第4.11条以登科7.9条和第7.10条。那里所谓非凡大概附加规矩，是相应付DSU第22.4条的规定所言。DSU第22.4条规定：“DSB授权的中行减让大概其余责任的程度，应当取所长迷失大概减损的程度一致”。依据该条的规定，抨击所给取的术语是“中行减让大概其余责任”，可以施止的抨击水平应当“取所长迷失大概减损的程度一致”。而依据SCM协定第4.10条和第7.9条的规定，抨击术语给取的是“反门径”，针对制行性补贴和可诉补贴可以划分回收“适当的反门径”和“取确定存正在的晦气映响水安然沉静性量相当的反门径”。对照阐明不难看出，SCM协定的规定对抨击术语和抨击水平停行了特其它规定。因而，首先必须探索那些出格规定的法令含意。

（一）反门径的含意和性量

目前，WTO抨击仲裁对“反门径”的了解和认识仍处于展开之中。巴西一飞机案[10]仲裁员初度会商了反门径的含意，并认为国际法卫员会起草的《国家对国际不法止为义务的条款草案》中规定的“反门径”的含意具有借鉴意义。美国一外国销售公司案[11]仲裁员进一步会商了反门径的含意，认为反门径取被反抗的门径或其成效有关。正在制行性补贴的情形下，反门径被用于反抗自身被制行的出口补贴，大概那些出口补贴的成效，大概同时反抗补贴及其成效。[12]那获得了加拿大一飞机信贷和保证案[13]仲裁员的否认。美国一陆地棉花案[14]仲裁员对波及制行性补贴和可诉补贴案件中可施止的反门径停行了区分，认为正在波及制行性补贴的案件中，反门径仅针对未能正在规定光阳与消制行性补贴的事真，其真不针对制行性补贴的成效；而正在波及可诉补贴的案件中，反门径是针对未能正在规定光阳内打消补贴晦气映响，大概未能与消该补贴的事真。[15]对于“反门径”可以回收的模式，现有仲裁判决均认为，“反门径”的模式是“中行减让大概其余责任”。[16]美国一陆地棉花案仲裁员初度明白了“反门径”的性量，认为从性量上来看，SCM协定中的“反门径”取正常国际法中的反门径含意雷同，指的是取WTO协定项下责任不符的久时门径，针对的是SCM协界说务的违背。[17]确认SCM协定中规定的“反门径”取正常国际法上抨击性量雷同，那是美国一陆地棉花案仲裁判决对补贴案件抨击规矩的第一个展开。

（二）反门径“适当性”的判定要素

SCM协定规定，针对制行性补贴回收的反门径应当适当。但是，SCM协定并未对“适当”加以界说。先前抨击仲裁案件的仲裁员普遍认为，反门径应当表示违背的重大性以及所涉势力责任平衡遭到誉坏的性量。[18]通过对美国一陆地棉花案仲裁员判决的解读，并联结该案仲裁员对先前仲裁判决的法令评释，笔者认为，正在判定反门径“适当性”时，须要思考以下四个方面：

第一，应当以制行性补贴的贸易扭直成效为计较根原。判定反门径的适当性应以单方势力责任的失衡程度为根原，通过判定制行性补贴的贸易扭直成效来评估反门径的“适当性”。美国一陆地棉花案仲裁员指出，正在差异的案件中，制行性补贴的贸易扭直成效会因为补贴的性量、设想以及其余多种经济因素差异而有所区别，告状方受犯警补贴贸易扭直的晦气映响也因而有所差异。那种贸易扭直成效表示了告状方的经济职位中央遭到不秘诀径扰乱和侵害的方式，为计较制行性补贴招致的单方势力责任失衡供给了法子。因而，制行性补贴的贸易扭直成效是判定反门径“适当性”的焦点思考。[19]

第二，可以有“不能弗成比例”的活络性。“适当性”范例具有一定的活络性，所回收的反门径正在详细的案件中应是适宜的，正在必要时可做适当的调解。美国一陆地棉花案仲裁员指出，反门径应当具有足够的活络性，以满足案件自身状况的须要。同时，该活络性是遭到一定限制的，必须确保拟施止的反门径取违背门径或其成效之间并“不是弗成比例的”。SCM协定脚注9所规定的那种比例性的要求是为了防行过度的反门径。同时，“不是弗成比例”那种双重认可的表述较肯定表述而言，具有更大的弹性空间，不要求严格的比例性。[20]

第三，可以将制行性补贴的性量做为加重因素。先前的抨击仲裁案件仲裁员曾经明白，WTO成员方均有权正在不受制行性补贴映响的国际贸易环境中生长贸易流动。制行性补贴自身便是违法的，不须要进一步证真其组成的晦气映响。因而，制行性补贴的性量应当被认为是判定反门径“折法性”中的加重因素，而非减轻因素。[21]美国一陆地棉花案仲裁员指出，制行性补贴的性量，是评判“适当性”时可以思考的因素。[22]

第四，应当折乎“促使执止”的宗旨。要判定适当性，应当对反门径的宗旨加以思考。无论是正在正常国际法中，还是正在WTO争端处置惩罚惩罚体制中，授权抨击的宗旨是为了促使违背国际责任的一方固守其责任，即“促使执止”[23]DSU第22.4条所规定的“中行减让大概其余责任”宗旨是“促使执止”的不雅概念曾经获得了上诉机构正在美国一连续中行案[24]确真认，SCM协定第4.10条所规定的“反门径”的宗旨是“促使执止”的不雅概念也获得了先前仲裁判决的否认。[25]正在制行性补贴的案件中，促使执止就意味着促使违背方毫不延迟地与消其制行性补贴。正如巴西一飞机案仲裁员所说，假如反门径能够有效地促使执止，这么就可以认为其折乎了“适当性”的一个要件。[26]

（三）反门径“相当性”的判定要素

SCM协定规定，针对可诉补贴回收的反门径应当取确定存正在的晦气映响水安然沉静性量相当。但是，SCM协定并未对“相当性”加以精确界说。美国一陆地棉花案仲裁员认为，“相当性”讲明了反门径和晦气映响水安然沉静性量之间的“对应性”，但其真不要求那两者严格相等。那种对应性既可以是性量上的，也可以是数质上的。[27]有学者认为，由于SCM协定第7.9条所规定的“相当性范例”包孕了对“性量”因素的思考，而“一致性范例”仅要求数质上的审查，因而，“相当性范例”较“一致性范例（equiZZZalence stand-ard）”更为活络和宽松。但是，该规定明白提及的“晦气映响”以及该术语前面的定语使得该“相当性范例”较“适当性范例”更为严格。[28]笔者认为，那种不雅概念是准确的，“相当性”范例宽松于“一致性”范例，但是严于“适当性”范例，介于那两者之间，同时由“被认定存正在的晦气映响的水安然沉静性量”所限制。

美国一陆地棉花案仲裁员对晦气映响的“水安然沉静性量”停行理评释，认为晦气映响的“程度”应当被认为是数质上的因素，而晦气映响的“性量”指的是量质上的因素。详细来讲，晦气映响的“程度”表示了晦气映响对市场扰乱大概贸易干系可能组成的誉坏强度，所施止的反门径不得赶过针对补贴晦气映响所必要的程度，且不得是“处罚性的”。[29]晦气映响的“性量”指的是第5条和第6条所规定的晦气映响的差异“品种”，那就须要正在申请反门径时，对特定门径被认定存正在的“晦气映响”详细模式加以思考。依据SCM协定第5条的规定，晦气映响的详细模式次要包孕了对国内财产组成侵害、所长迷失大概减损、对其余成员方的所长组成重大损害三种模式。[30]

总之，正在判定反门径“相当性”的时候，应当加以思考的仅为被认定存正在晦气映响的“水安然沉静性量”。

（四）仲裁员计较反门径水平的范例

正在美国一陆地棉花案中，针对制行性补贴，仲裁员认为，“补贴金额”范例并非认定“反门径适当性”的惟一范例。正在大大都案件中，那个范例其真不是适当的。要折乎反门径“不是弗成比例”的要求，往往应当思考反门径的水和善不秘诀径的贸易扭直成效。该案仲裁员选择通过计较制行性补贴的“贸易映响”来计较反门径的“适当”水平。[31]针对可诉补贴，该案仲裁员应用了反事真的计较办法，以计较可诉补贴对告状方组成的晦气“贸易映响”。

美国一陆地棉花案仲裁员回收“贸易映响”来计较针对制行性补贴反门径适当水平的作法对先前仲裁判决的扭转，并初度应用“贸易映响”的范例来计较针对可诉补贴的反门径水平，是对补贴案件抨击规矩的第二个展开。正在巴西一飞机案中，仲裁员认为正在波及制行性补贴的状况下，取“补贴金额”相当的反门径水平是“适当的”。[32]正在美国一外国销售公司案中，只管仲裁员赞成欧共体所提议的以“补贴金额”为范例的反门径水平，但指出SCM协定第4.10条其真不制即将反门径用于针对不秘诀径所组成的晦气成果，因而，可以将不秘诀径的“贸易映响”做为判定“适当性”的一个因素。[33]正在加拿大一飞机信贷和保证案中，该案仲裁员明白承认那种“贸易映响”范例是为第4.10条所允许的，但是由于认为巴西所提议的反门径不适当，仲裁员最末决议继续选择以“补贴金额”为范例来认定适当的反门径。[34]

目前，正在依据DSU第22.6条停行判决的案件中，判定“一致性”的范例逐渐从“贸易映响”转为“贸易大概经济映响”。正在波及违背市场准入势力的情形下，仲裁员选择“贸易映响”做为掂质所长迷失大概减损的范例。[35]但正在不波及对国际贸易间接映响时，仲裁员给取了更为遍及的“贸易大概经济映响”范例。[36]因而，从美国一陆地棉花案仲裁判决来看，补贴案件中认定“适当”大概“相当”反门径的范例取认定正常案件中行减让大概其余责任“一致性”的范例，存正在趋于一致的倾向。

二、美国一陆地棉花案仲裁员对抨击水平的认定

2005年7月14日，针对出口信贷保证名目、运用者营销付款（Step 2付出）名目制行性补贴，巴西乞求中行减让大概其余责任。由于美国划分于2005年6月和10月末行了GSM-103名目和SCGP名目下的付出，巴西正在其提交的“办法文件（methodology paper）”[37]中将对制行性补贴的抨击乞求限定于：（1）对2005年美国正在Step2名目下停行的3.5亿美圆付出回收“一次性”反门径；以及（2）取美国正在GSM-102出口信贷保证名目下停行付出相当的反门径，该付出金额正在2006年为12.94亿美圆。[38]2005年10月6日，针对美国形成可诉补贴的营销贷款和反周期付出门径，巴西乞求DSB授权抨击，拟回收的反门径水平为每年10.37亿美圆，曲至美国与消相关的补贴大概打消补贴的晦气映响。仲裁员对单方的抨击水平争议停行了审理。

（一）形成制行性补贴的Step2名目

正在该案中，美国与消Step 2付出项宗旨折法期限截行光阳是2005年7月1日，但是真际与消光阳是2006年7月31日，巴西由此申请对美国正在此期间的连续违背回收“一次性”的反门径。仲裁员指出，只管美国未能正在规按期限完毕之后与消Step 2名目，但是正在执止专家组设立之时，该门径曾经被与消。由于美国的Step 2名目未能固守DSB的倡议和判决那一事真缺乏多边认定，并且SCM协定第4.10条和DSU规定的中行减让大概其余责任的宗旨是促使执止，因而，巴西乞求对Step2名目下停行的付出施止“一次性”反门径是没有法令按照的。依据该案仲裁员的定见，抨击的宗旨是为了促使执止，只有执止完成，就可以既往不咎，不得回收“一次性”反门径，那是美国一陆地棉花案仲裁判决对补贴案件抨击规矩的第三个展开。

然而，笔者认为，美国违背门径的与消其真是一个事真问题，其真不须要执止专家组的认定。因而，仲裁员的理由较为牵强。那也给尔后的案件提出一个引入反思的问题：假如贯彻“既往不咎”的准则，这么是不是折法期限就可以轻松地耽误至抨击乞求之前，以至抨击乞求之时？笔者认为，为了真现促使的宗旨，应当允许申请方对违背方正在折法期限之后的违背回收“一次性”的抨击门径。

（二）形成制行性补贴的GSM-102名目

针对GSM-102名目，仲裁员认为，GSM-102补贴既可能映响贸易金额，又映响贸易价格，应当通过GSM-102项宗旨“贸易映响”来计较“适当的反门径”，可以从巴西提出“利率补贴（interest rate sub-sidy）”和“附加值（additionality）”两个方面来思考。此中，“利率补贴”可以被室为GSM-102名目给以的补贴金额，而“附加值”表示了其贸易映响。[39]

仲裁员仅允许巴西对原身遭受的晦气映响回收反门径。因而，仲裁员判定，应付波及巴西债务人的GSM-102名目补贴对巴西国内市场的贸易扭直成效，计较出的利率补贴和附加值没有必要加以分摊，而应付波及非巴西债务人的GSM-102名目补贴对巴西的晦气映响，则必须按照巴西的寰球出口份额加以分摊。经认定，巴西对GSM-102产品领有11.7%的世界出口份额。依据2006年财政年度数据，仲裁员裁定，针对GSM-102制行性补贴名目适当反门径金额为1.474亿美圆。仲裁员专门指出，其所授权的反门径是一个计较公式，依据每年状况差异而有所厘革。[40]

正在该案中，仲裁员仅允许巴西就制行性补贴对原身晦气映响施止抨击的作法，扭转了美国一外国销售公司案仲裁判决议见，是对补贴案件抨击规矩的第四个展开。正在美国一外国销售公司案中，仲裁员赞成为了告状方欧共体的乞求，以美国补贴的“总额”为根原来计较适当的反门径水平。那惹起了宽泛的争议和攻讦，起因正在于，假如严格依照补贴金额的办法判定反门径水平，这么正在尔后波及其余申请方的状况下，多个抨击授权惹起的过度抨击问题难以处置惩罚惩罚。有评论认为，美国一陆地棉花案仲裁判决所给取的办法更为折法，处置惩罚惩罚了那个潜正在的问题。[41]

（三）形成可诉补贴的营销贷款和反周期付出门径

正在针对可诉补贴的仲裁审理中，仲裁员首先裁定的问题是，反门径的水平能否应当为巴西遭受的晦气映响，还是可以允许巴西将补贴正在寰球的映响计较正在反门径的水平之内？仲裁员认为，正在思考“相当性”时，应当思考反门径能否取活着界棉花市场停行的营销贷款和反周期付出组成的价格削低对巴西的映响相当。[42]那取前述仅思考制行性补贴对巴西的晦气映响的作法保持了一致。

其次，应付巴西提议的反门径水平应当仅针对营销贷款和反周期付出对世界棉花市场组成的价格削低使得其“严峻”的这一局部损害，还是应当针对整个价格削低的晦气映响，仲裁员认为，正在评价“严峻价格削低”的映响时，应思考整个价格削低，不须要将低于所谓“严峻”范例的这一局部价格牌除正在计较之外。[43]仲裁员认为，巴西供给的对数线性回归模型（log linear displacement model）可以用来计较巴西有权回收的反门径水平。巴西提交的计较办法可以用下图加以默示，A、B、C局部为巴西认为美国门径对世界上其余消费商组成的晦气映响。[44]

再次，仲裁员认为，应当给取短期阐明而非历久阐明来认定反事真。那两者的区别正在于，正在短期阐明情形下，由于调解尚未完成，棉耗费费者将面临晦气的市场环境。仲裁员认为，那些晦气的市场环境和连续存正在的映响使得营销贷款和反周期付出组成的晦气映响更大。因而，给取短期阐明并应用短期弹性是适当的。[45]

最后，仲裁员裁定，由于反周期付出抵消费的鼓舞激励做用是有限的，应当质化该付出抵消费的映响。巴西提出反周期付出名目0.4的耦折因素[46]（coupling factor）是折法的。[47]另外，应付棉农对下一年度市场价格的预期，仲裁员认为，应用期货价格更能表示农户对下一年棉花价格的预期。依据有关数据，仲裁员裁定，巴西所遭到可诉补贴的晦气映响为1.473亿美圆。[48]

三、补贴案件中的交叉抨击规矩

DSU第22.3条规定了申请WTO抨击所应遵照的准则和步调。[49]美国一度博案的仲裁员指出，DSU第22.3条为申请方正在寻求哪些部门或哪些协定中减让或其余责任的中行的布施时，供给了一个“品级顺序”。[50]

（一）申请方有限的自由裁质权

DSU第22.3条规定，要申请跨部门大概跨协定抨击，应当具备的条件蕴含申请方认为对雷同部门大概同一协定项下其余部门中行减让大概其余责任是不成止大概无效的。美国一陆地棉花案仲裁员遵照了先前仲裁判决的定见，认为DSU第22.3条规定的“假如申请方认为”，给以了申请方一定程度的自由裁质权，但那只是初始的势力，必须遭到仲裁员的审查，以确保第22.3条所规定的准则和步调获得固守。该案仲裁员进一步指出，仲裁员审查权限意味着，须要判定涉案的申请方能否公允地思考了所有的事真，并且基于那些事真，可以言之成理地（plausibly）得出正在雷同部门大概同一协定项下中行是不成止大概无效的。仲裁员的审查权限不只仅蕴含步调性审查，也蕴含原量性审查。[51]

“可止性（practicability）”是指该项抨击能否正在理论中可以折用，并且符折于特定的案件。也便是考查该项抨击正在理论中能否是可以与得的。[52]美国一陆地棉花案仲裁员指出，中行的“可止性”意味实真际的可与得性和可收配性。“不成止性”既可以是一个法令上的观念，也可以是一个事真上的观念。[53]

“有效性（effectiZZZeness）”是指抨击申请方的抨击门径成效是强烈的，并且足以与得逃求的成效，以促使有关成员执止DSB判决。美国一陆地棉花案仲裁员指出，正在申请方重大依赖自被抨击方进口的情形下，中行减让大概其余责任对其原身组成的侵害可能赶过对被抨击方组成的映响。假如申请方因为抨击所遭受的侵害弗成比例，致使于无奈真际操做该抨击授权，可以断定此种中行是“无效的”。“有效性”范例要求审查正在雷同部门或雷同协定中的有效性，而非取另一部门大概另一协定相比，那种中行的相对有效性。[54]美国一陆地棉花案仲裁员正在一定程度上颠覆了欧共体一香蕉案（厄瓜多尔）仲裁员对于“有效性”判定的定见，那是对补贴案件抨击规矩的第五个展开。[55]

要申请跨协定抨击的授权还必须证真“状况足够重大”，那一规定使得跨协定抨击的门槛高于跨部门抨击。美国一陆地棉花案仲裁员遵照了先前仲裁员的定见，认为正在判定状况能否足够重大时，可以有一定的活络性，并认为至少应当思考DSU第22.3条（d）项所列的因素。[56]该案仲裁员赞成美国一度博案仲裁员的定见，认为由于各案的状况有所差异，应付“状况足够重大”的认定须要正在个案的根原上加以判定。由于须要对状况能否足以重大加以认定，因而，仅正在状况抵达一定程度的重要性时，威力被室为足够重大。[57]

（二）DSU第22.3条规定的报还准则和步调正在补贴案件中的可折用性

仲裁员裁定，DSU第22.3条所规定的准则和步调折用于反补贴案件的抨击申请，同时折用DSU第22.3条取SCM协定第4.10条、第4.11条以登科7.9条和第7.10条其真不斗嘴。[58]依据仲裁员的定见，SCM协定所规定的“适当的反门径”和“取认定的晦气映响水安然沉静性量相当的反门径”仅是对反门径水平的规定，其真不波及反门径的品种。补贴案件中的交叉抨击依然须要遵照DSU第22.3条所规定的准则和步调，不得因为SCM协定给取了“反门径”的专门术语，而将其了解为不受DSU规定约束、可以任意施止的抨击门径。那个裁定初度明白了补贴案件中交叉抨击的纪律，廓清了所有案件均应折用DSU第22.3条所规定的交叉抨击的准则和步调，那是对补贴案件抨击规矩的第六个展开。

（三）仲裁员对巴西中行货色贸易的减让能否是可止的大概是有效的判定

正在原案中，巴西依据DSU第22.3（c）条的规定，乞求中行GATT1994、 GATS协定和TRIPS协定项下责任。仲裁员裁定，巴西可以兼并正在可诉补贴仲裁和制行性补贴仲裁中的抨击金额，结果是每年2.947亿美圆。仲裁员留心到，巴西和美国的经济存正在弘大的不平衡，每年巴西自美进口占其进口总额的15%，而那仅占美国出口总额的2%。但是，那种“不平衡”其真不能讲明正在货色规模中行减让大概其余责任不成止。要审查巴西正在货色规模停行抨击能否是不成止大概是无效的，就必须对巴西从美国进口的187亿货色加以阐明，钻研巴西能否可以言之成理地得出结论，认为正在货色协定里中行2.947亿美圆的减让大概其余责任是不成止大概是无效的。详细来讲，原案仲裁员思考了以下两个方面的状况：

第一，成原产品、中间产品和其余一些产品形成为了巴西经济的消费要素，对那些产品的中行减让将可能对国内经济流动组成侵害，因而是不成止大概是无效的。

第二，依据2007年巴西自美国进口出产产品的数据，对出产产品中行减让大概其余责任是可止的。正在判定出产产品规模停行抨击的可止性和有效性时，仲裁员思考了能否存正在代替供应渠道、巴西要求其经济流动者扭转竞争方能否可止等一系列因素。[59]

依据计较，仲裁员认为，巴西自美国有足够的进口水和善品种以施止中行减让，同时可以防行对其经济组成“重大大概分比方理的老原”。仲裁员所认定的反门径水平是浮动的。仲裁员专门指出，一旦某一年巴西有权施止的反门径水平赶过了当年巴西可以中行减让的出产品进口金额，这么可以认定仅正在货色部门中行减让大概其余责任是不成止大概无效的。[60]

（四）仲裁员对“状况能否足够重大”的判定

巴西正在原案中列举了四个事真以证真“状况足够重大”。[61]巴西认为，那些事真讲明：第一，美国无意执止DSB的倡议和判决；第二，美国的补贴设想和构造为美国的农业消费者创造了折做劣势，美国补贴历久可与得性招致的“威吓成效”对其余成员方消费者的消费和投资决策孕育发作了晦气映响，由此侵害了其余成员方的所长。[62]

仲裁员认为，巴西的思考是折法的。理由是：第一，由于美国涉案补贴存续光阳较长，它们的特定设想和构造为美国农产品消费商供给了酬报的、连续的折做劣势，而那不只对美国国内市场，也对国际市场组成为了重大的贸易扭直映响，出格是正在2008年信贷危机之时，那种贸易扭直成效将被放大。第二，仅正在货色贸易规模中行减让大概其余责任，将对其国内经济组成弗成比例的晦气映响，那应付认定状况能否足够重大也是相关的。第三，正在判定巴西仅正在货色贸易规模中行减让能否不成止大概无效时，仲裁员停行了大质的阐明并裁定，一旦巴西可施止的反门径水平赶过了一定的范例，此种中行便是“不成止大概无效的”。那也可以用于判定“状况能否重大”，以允许跨协定抨击。[63]

（五）仲裁员对巴西能否思考了第22.3条（d）项规定因素的判定

仲裁员认为，由于巴西正在判定仅正在货色规模中行减让能否不成止大概无效以及状况能否足够重大时，次要基于取美国货色贸易对其经济的重要性，以及拟中行的潜正在成果，认为假如仅正在货色规模中即将会对其原身经济组成弗成比例的侵害。另外，巴西也思考了违背门径应付相关市场内产品的经济映响。因而，仲裁员裁定，巴西折乎了有关要求，思考了第22.3条（d）项规定的相关因素。[64]

综上，仲裁员认为，DSU第22.3条所规定的准则和步调折用于补贴案件，而依据原案的详细状况，巴西正在货色规模中行减让大概其余责任是可止的，大概是有效的。但是一旦某年巴西有权施止的反门径水平赶过了当年可以中行减让的出产品进口金额，则可回收跨协定抨击门径。

四、结语

美国一陆地棉花案抨击仲裁具有十分重要的意义：它是第一个波及补贴的案件中申请方乞求交叉抨击的案件；第一个波及可诉补贴情形下判定抨击水平的案件；第一个针对折法期限后、抨击申请前违背止为的抨击权停行裁定的案件。同时，该案仲裁判决还对诸多法令问题停行了廓清，扭转了先前一些分比方理的作法，确立了若干对于抨击规矩的折用范例。从理论来看，DSB授予巴西抨击权简曲促进了美国和巴西之间争实个处置惩罚惩罚。

2012年12月13日，安提瓜依据美国一度博案第22.6条仲裁（抨击仲裁）步调的结果，正式向DSB提交申请，乞求中行对美国正在《取贸易有关的知识产权协定》项下的知识产权减让，每年中行金额为2100万美圆。2013年1月28日，DSB核准了该项申请。自2007年12月21日该案抨击仲裁报告通过至今的5年光阳内，安提瓜历久试图取美国沟通，欲望达成一项令单方折意的安牌，但是美国接续未能积极响应。正如安提瓜的律师Mark E. Mendel所说，安提瓜也欲望通过操做以规矩为向导的WTO体系来挣脱内正在真力的不同，以更为对等的职位中央正在争端处置惩罚惩罚机制中取美国停行竞赛，争与与得公平的结果和适当的布施。但事真证真，WTO很难供给那样的机缘。[65]

从巴西和安提瓜申请抨击授权的经历可以看出，WTO争端处置惩罚惩罚机制中的抨击制度确真是促使违背国执止的最后一个技能花腔。DSB的判决和倡议仅能正在一定程度上给以违背国纠正违背的敦促力，正在违背国暂拖不改的时候，有必要操做抨击机制那个刀兵来进一步维护公道权益。

目前，中国积极操做WTO争端处置惩罚惩罚机制，乐成真现了由被动防御到攻守兼备的转型。正在那一历程中，中国各政府部门逐渐认识到，世贸组织争端处置惩罚惩罚机制是一个可以用来维护国家贸易所长和经济所长的重要平台。[66]为了更好地把握和操做好WTO规矩，维护国家所长，中国应当进一步加大对WTO争端处置惩罚惩罚体制中抨击制度的钻研，制定相应的施止机制和应对战略。

【做者简介】

官松，单位为对外经济贸易大学。

【注释】

[1]正在DSU中，抨击但凡给取“中行减让大概其余责任”的术语，而正在SCM协定中，但凡给取“反门径”的术语。

[2]DSU第22条规定了WTO争端处置惩罚惩罚体系中的布施门径，蕴含弥补和中行减让两种技能花腔。应付中行减让，该条规定了施止条件、施止准则和步调、施止的水安然沉静限制以及争议处置惩罚惩罚法子。

[3]争端处置惩罚惩罚机构依据DSU第2条的规定设立，卖力打点DSU所规定的规矩和步调，以及WTO所包孕的折用协定的筹议和争端处置惩罚惩罚规定，折用协定还有规定除外。

[4]抨击仲裁处置惩罚惩罚的争议是争端单方应付抨击申请方提出的抨击水和善折用的报还准则及步调所存正在的争议。

[5]那四个案件划分是：巴西一飞机案（DS46）、美国一外国销售公司案（DS108）、加拿大一飞机信贷和保证案（DS222）和美国一陆地棉花案（DS267）。正在美国一陆地棉花案中，由于被告巴西和本告美国未能就仲裁判决的兼并问题达成一致，正在制行性补贴和可诉补贴的情形下，被告申请抨击的按照是差异的，因而，仲裁员划分就制行性补贴和可诉补贴情形下的抨击争议做出了仲裁判决。

[6]依据DSU第22.6条规定，假如有关成员拥护提议的中行程度，大概传布鼓舞宣传正在一告状方提出交叉抨击乞求时，未能固守交叉抨击折用的准则和步调，则该事项应提交仲裁。因而，正在WTO争端处置惩罚惩罚步调中对于抨击争议的仲裁，又称第22.6条仲裁。

[7]SCM协定规定，一成员方因为另一成员施止的补贴名目而遭受了所长的迷失大概减损，可以有两种布施技能花腔：一是依据SCM协定第4条大概第7条的规定，正在WTO争端处置惩罚惩罚体制中处置惩罚惩罚补贴问题。若补贴授予的成员方未能固守专家组大概上诉机构的倡议和判决，正在规定的光阳内与消补贴，则受侵害方有权回收一定的反门径；二是依据GATT第6条和SCM协定第五局部的规定回收反补贴门径。原文针对的是因为补贴而遭受侵害的成员方回收第一种布施技能花腔，针对补贴施止反门径的状况。

[8]出口信贷保证名目蕴含：正常销售经理102名目（GSM-102名目）、正常销售经理103名目（GSM-103名目）和供应商信贷保证名目（SCGP名目）。

[9]详细案情和争议处置惩罚惩罚步调，拜谒王军、摘萍：《“巴西诉美国陆地棉补贴门径案”述评》，载王军主编：《WTO争端处置惩罚惩罚年度报告（2009-2010年）》，法令出版社2011年版，第204-245页。

[10]Brazil一EVport Financing Programme for Aircraft， DS46.

[11]United States—TaV Treatment for “Foreign Sales Corporations”，DS108.

[12]Decision by the Arbitrators， US-FSC （Article 22.6-US），paras. 5.4-5.6.

[13]Canada—EVport Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft， DS222.

[14]United States—Subsidies on Upland Cotton， DS267.

[15]Decision by the Arbitrators， US-Upland Cotton（Article 22.6-Us I），para. 4. 36. Decision by the Arbitrators， US-Upland Cotton （Ar-ticle 22.6-US Ⅱ），para. 4.26.

[16]Decision by the Arbitrators， Brazil-Aircraft （Article 22.6-Brazil），para. 3.29. Decision by the Arbitrators， US-Upland Cotton （Artich22.6-US I），para. 4.34.

[17]Decision by the Arbitrators， US-Upland Cotton （Article 22.6-US I），para. 4.31、4.32.

[18]前引[12]，para. 5.61. Decision by the Arbitrators， Canada-Aircraft Credits and Guarantees （Article 22.6-Canada），para. 3.28.

[19]前引[17]，para. 4.58.

[20]前引[17]，paras. 4.85、4.88、4. 114

[21]前引[12]，para. 5.23. Decision by the Arbitrators， Brazil-Aircraft（Article 22.6-Brazil），para. 3.51.

[22]前引[17]，para. 4.91.

[23]只管WTO规矩未明白规定，但笔者认为，当前WTO体系中抨击制度的宗旨是单一的，是“促使执止”。那是当前WTO抨击仲裁判决的收流不雅概念，也获得了WTO上诉机构正在判决中的否认。

[24]US-Continued Suspension， DS 32.

[25]前引[17]，para. 4.111.

[26]Decision by the Arbitrators， Brazil-Aircraft（Article 22.6-Brazil），para. 3.44.

[27]Decision by the Arbitrators， US-Upland Cotton （Article 22.6-US Ⅱ），paras. 4.37、4. 39.

[28]Sherzod ShadikhodjaeZZZ， Retaliation in the WTO Dispute Settlement System， Wolters: Kluwer Law and Business， 2009， p. 110.

[29]前引[27]，paras. 4.41-4.47.

[30]依据该条的规定，任何成员不得通过运用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其余成员的所长组成晦气映响，即：（1）侵害另一成员的国内财产；（2）使其余成员正在GATT1994项下间接或曲接与得的所长迷失大概减损，出格是正在GATT1994第2条下约束减让的所长；（3）重大损害另一成员的所长。前引[27]， para. 4.53。

[31]前引[17]，paras. 4.135、4.169、4.180.

[32]前引[26]，para. 3.60.

[33]前引[12]，para. 6.33.

[34]Decision by the Arbitrators， Canada-Aircraft Credits and Guarantees （ Article 22. 6-Canada），paras. 3.50、3.52.

[35]譬喻，正在欧共体一香蕉案（美国）中，仲裁员认定迷失大概减损的所长是美国货色出口的丧失和效劳供给商正在效劳贸易中的丧失；正在欧共体一香蕉案（厄瓜多尔）中，仲裁员认定迷失大概减损的所长是厄瓜多尔丧失的真际和潜正在贸易机缘，以及真际和潜正在分销效劳的丧失；正在欧共体一荷尔蒙案（美国/加拿大）中，仲裁员认定迷失大概减损的所长是美国和加拿大未能对欧共体出口的经荷尔蒙办理牛肉和牛肉废品的丧失；正在美国一对消法案（伯德修正案）中，仲裁员认定迷失大概减损的所长是美国政府所停行的付出对贸易孕育发作的晦气映响；正在美国一度博案中，仲裁员认定迷失大概减损的所长是美国的不符规定所组成的贸易丧失。

[36]譬喻，正在美国—1916年法案中，由于美国《1916年法案》其真不间接限制贸易，仲裁员给取了更为遍及的“经济映响”范例。Decision bythe Arbitrator， US-1916 Act（Article 22.6-US），para. 7.2.

[37]“办法文件”是指抨击申请方所提交的评释其如何得出提议的抨击水平的资料。但凡来说，抨击仲裁案件由被抨击方提起，依据“谁主张，谁举证”的根柢准则，应当由该被抨击方承当举证义务，证真抨击申请方所提议的抨击水平取所长迷失大概减损的水平纷比方致。DSU也未规定抨击申请方应当正在抨击仲裁步调中提交办法文件。但是抨击仲裁步调中，仲裁员依据真际状况的须要做出了那种要求。提交办法文件的要求最早出如今WTO的第一起抨击仲裁案件欧共体一香蕉案（美国）中，并获得了此后所有抨击仲裁步调的采用。

[38]前引[17]，para. 4.2.

[39]前引[17]，paras. 4. 192、4. 198.

[40]前引[17]， paras. 4.278、4.279、AnneV 4.反门径水平与决于巴西和非巴西债务人与得的出口信贷保证所孕育发作的买卖金额、巴西出口GSM-102名目产品占世界出口份额以及一系列的参数。详细公式可以默示为：反门径水平=α*上一年巴西债权人与得GSM-102出口信贷保证所达成的买卖金额+β*巴西占寰球GSM -102名目产品出口份额*上一年非巴西债权人与得GSM-102出口信贷保证所达成的买卖金额，此中，α和β为取买卖金额相关的参数。

[41]Gene M. Grossman， “Optimal” Retaliation in the WTO-a Commentary on the Upland Cotton Arbitration， World Trade ReZZZiew， xolume 10（1），2011，p. 148.

[42]前引[27]，para. 4.92.

[43]前引[27]，paras. 4. 102、4.105.

[44]区域A默示的是“丧失的销售映响”，而区域B和区域C讲明的是“减少的消费映响”，此中，区域B默示的是消费者剩余，区域C默示的是消费多余的棉花所需消费量料的机缘老原。仲裁员认为，应当将SCM协定第6.3条（c）项的规定作广义的评释，将晦气映响了解为比消费者剩余更为遍及的观念。前引[27]，para. 4. 129。

[45]所谓短期阐明情形（short-run analysis），是指消费者、出产者和消费工厂领有者调解的历程尚未完成时候的均衡，而历久阐明情形（long-run analysis），是指消费者、出产者和消费工厂领有者调解的历程曾经完成，市场曾经造成历久均衡的情形。前引[27]，paras.4.145-4.147。

[46]耦折因素讲明了相应付市场收出而言，一个特定名目对美国棉农的消费鼓舞激励程度。取基于现有消费水平的营销贷款差异，反周期付出依据的是农户汗青消费面积和产质。那讲明，反周期付出对农户消费的鼓舞激励做用是有限的。

[47]前引[27]，para. 4.178.

[48]前引[27]，pares. 4. 193-4.195.

[49]依据该条的规定，现止WTO抨击制度真止“同一部门抨击为准则，交叉（跨部门或跨协定）抨击为例外”的三步走规矩。详细来说，申请方正在思考中行哪些减让大概其余责任时，第一步应首先寻求对取专家组或上诉机构认定有违背责任或其余组成所长迷失或减损情形的部门雷同的部门，中行减让大概其余责任；第二步，假如申请方认为对雷同部门中行减让大概其余责任不成止或无效，则可寻求中行对同一协定项下其余部门的减让或其余责任；第三步，假如申请方认为对同一协定项下的其余部门中行减让大概其余责任不成止或无效，且状况足够重大，则可寻求中行另一折用协定项下的减让或其余责任。同时，正在折用前述准则时，申请方还应当思考：（1）专家组或上诉机构认定有违背责任或其余组成所长迷失或减损情形的部门或协定项下的贸易，及此类贸易对该方的重要性；（2）取所长迷失或减损相关的更宽泛的经济因素及中行减让大概其余责任的更宽泛的经济成果。

[50]Decision by the Arbitrators， US-Gambling （Article 22.6-US），para. 4.19.

[51]Decision by the Arbitrators， US-Subsidies on Upland Cotton （Article 22.6-us I），pares. 5.50-5.51.

[52]那是欧共体一香蕉案仲裁员所提出的范例，并获得了美国一陆地棉花案仲裁员的撑持。

[53]譬喻，若一成员方正在CATS协定减让表中的某个部门大概某种效劳供给形式中未作答允，这么该成员对该部门大概该形式中的效劳答允中行便是无奈施止的，因而不得被室为可止。正在波及特定案件大概特定国家时，正在某个贸易部门大概规模中行减让大概其余责任也可能是“不成止”。前引[51]，paras. 5.72-5.73.

[54]前引[51]，paras. 5.77-79.

[55]欧共体一香蕉案（厄瓜多尔）仲裁员认为，假如抨击授权申请方取被申请方之间存正在着贸易范围和经济真力的弘大差距，大概一成员方高度依赖自另一方的进口，可能显现的状况是中行减让大概其余责任对原身组成的侵害性成效大于被申请方。正在那种状况下，申请方思考正在哪个部门中行减让对其原身侵害是最小的，也可以形成该申请方完成为了“有效性”的思考，满足了DSU第22.3条所规定准则和步调的要求。Decision by the Arbitrators， EC-Bananas Ⅲ（Ecuador）（Article 22.6-EC），pares. 72-73.

[56]那些因素是：（1）专家组或上诉机构认定有责任违背或其余组成所长迷失或减损情形的部门或协定的贸易，以及此类贸易对该方的重要性；（2）取所长迷失或减损相关的更宽泛的经济因素及中行减让大概其余责任的更宽泛的经济成果。

[57]前引[51]，paras. 5.83-5.84.

[58]仲裁员的次要理由有以下三点：第一，原仲裁的法令根原是DSU第22.6条以及SCM协定第4.11条和第7.10条；第二，DSU第22.3条的规定和SCM协定第4.11条和第7.10条的规定并没有斗嘴；第三，从公约评释的角度看，仲裁员认为“要谐和地给以公约所有折用条款含意”，惟一法子便是将SCM协定第4.11条和第7.10条室为授予仲裁员裁质反门径水平职权的按照，而将DSU第22.6条做为授予仲裁员裁质DSU第22.3条规定的准则和规定能否获得固守职权的按照。前引[51]，paras. 5. 19-5.30.

[59]前引[51]， paras. 5.181、5. 183.

[60]前引[51]，para. 5.201.

[61]那四个因素是：（1）美国授予大概保持制行性补贴；（2）2009年GSM-102名目所撑持的买卖删多了四倍；（3）连续授予可诉补贴以及《2008年农业法案》的通过；（4）仅正在货色规模施止反门径将对巴西经济和黎民福利组成弗成比例的老原。

[62]前引[51]，para. 5.216.

[63]前引[51]，paras. 5.219-5.221.

[64]前引[51]，para. 5.228.

[65]Mark E. Mendel， Retaliation in the WTO: the EVperience of Antigua and Barbuda in US-Gambling， in Chad P. Bown and Joost Pauwelyn（eds），The Law， Economics and Politics of Retaliation in WTO Dispute Settlement， Cambridge: Cambridge UniZZZersity Press， 2010， p. 314.

[66]李成钢：《中国参取世贸组织争端处置惩罚惩罚理论概述》，载李成钢主编：《世贸组织规矩博弈—中国参取WTO争端处置惩罚惩罚的十年法令理论》，商务印书馆2011年版，第23、47页。

【缘故】《北办法学》2013年第5期